Alexandre de Moraes votou pela reunião das Pets 16.662 e 16.704, decisão que alteraria diretamente a tramitação do procedimento que contém referências ao próprio ministro; no mesmo julgamento, Kassio Nunes Marques declarou impedimento e Dias Toffoli, suspeição.
Um episódio da sessão extraordinária desta terça-feira (15) abriu uma controvérsia jurídica que deverá continuar repercutindo depois do pedido de vista de Flávio Dino:
por que Alexandre de Moraes participou da votação de uma questão de ordem que alteraria diretamente a tramitação do processo que o alcança?
Moraes votou pela reunião da Pet 16.662, relacionada ao material produzido pela Polícia Federal e que contém referências ao próprio ministro, com a Pet 16.704, que concentra questionamentos contra a atuação de André Mendonça.
Seu voto acompanhou Gilmar Mendes e Cristiano Zanin.
Não foi voto sobre sua culpa
Existe uma distinção fundamental.
Alexandre de Moraes não votou nesta terça-feira para declarar a si próprio inocente.
O Plenário sequer chegou ao mérito.
O voto ocorreu em uma questão de ordem processual: os dois procedimentos deveriam tramitar e ser julgados juntos ou separadamente?
Moraes defendeu a reunião.
Isso torna a questão mais precisa juridicamente:
um ministro diretamente alcançado por um dos procedimentos poderia participar da decisão que define como, quando e sob qual configuração processual esse mesmo caso será julgado?
O efeito não seria pequeno
A questão de ordem não era uma formalidade sem consequências.
Sua aprovação poderia reunir os procedimentos envolvendo Moraes e Mendonça, modificar a organização processual e repercutir sobre a relatoria e sobre a forma como as controvérsias seriam submetidas ao Plenário.
Fachin, Mendonça, Fux e Cármen Lúcia entenderam que os casos deveriam permanecer separados.
Gilmar, Zanin e Moraes defenderam a reunião.
Dino interrompeu a conclusão.
O contraste com Kassio e Toffoli
A discussão ganhou ainda mais força porque outros dois integrantes adotaram postura diferente diante de possíveis conflitos pessoais.
Kassio Nunes Marques declarou-se impedido.
Dias Toffoli declarou suspeição por motivo de foro íntimo.
Nenhum dos dois participou do placar.
Moraes, embora seja justamente o ministro alcançado pelos elementos discutidos na Pet 16.662, participou da votação da questão preliminar.
Isso não permite concluir automaticamente que seu voto seja juridicamente nulo. Impedimento e suspeição possuem hipóteses legais específicas, e a controvérsia depende da natureza exata da questão votada e da posição processual atribuída ao ministro naquele momento.
Mas o contraste é evidente e merece explicação jurídica.
Moraes sustenta que não existe investigação contra ele
A própria argumentação utilizada por Moraes durante a sessão ajuda a compreender sua posição.
O ministro sustentou que não existe pedido da PF nem da PGR para abertura de investigação contra ele.
A PGR, na realidade, pediu a nulidade da ordem que originou o relatório e a extinção da Pet 16.662.
Moraes também argumentou que André Mendonça não abriu investigação contra ele, mas encaminhou a questão para apreciação da instância competente.
Sob essa interpretação, Moraes pode sustentar que não ocupa formalmente a posição de investigado ou parte naquela etapa processual, e que estava votando apenas uma questão institucional relativa à conexão entre procedimentos.
Mas existe interesse direto?
É justamente aí que está o outro lado da controvérsia.
Mesmo que Moraes não fosse formalmente investigado naquele instante, a Pet 16.662 existe precisamente porque material produzido pela PF trouxe elementos que o alcançaram e cuja possibilidade de investigação seria submetida ao Supremo.
A decisão sobre reunião ou separação dos processos interfere diretamente no caminho que esse material percorrerá.
Portanto, existe uma diferença entre perguntar se Moraes era formalmente “réu” ou “investigado” e perguntar se possuía interesse objetivo no resultado da questão processual.
São problemas jurídicos diferentes.
Fachin havia assumido o procedimento
Existe outro elemento relevante.
Fachin sustentou que, diante do surgimento de indícios relacionados a um integrante do próprio Supremo, caberia à Presidência conduzir a questão e submetê-la ao Plenário.
Essa foi uma das razões pelas quais assumiu a condução do procedimento.
Se o objetivo dessa arquitetura processual é afastar o ministro diretamente atingido da decisão sobre a própria investigação, a participação de Moraes em uma questão capaz de modificar justamente essa arquitetura inevitavelmente produz questionamentos.
O STF ainda precisará esclarecer
Não é juridicamente seguro afirmar, sem uma decisão específica sobre impedimento ou suspeição, que Alexandre de Moraes estava proibido de votar.
Mas também seria incorreto tratar sua participação como irrelevante.
O voto produziu efeito no placar.
Moraes ficou entre os três ministros que defenderam a reunião dos procedimentos.
E o julgamento foi suspenso quando havia quatro votos pela tese contrária.
Depois de uma sessão dedicada justamente a discutir imparcialidade, competência, juiz natural e devido processo legal, a participação de um ministro numa decisão processual que afeta diretamente o procedimento que poderá investigá-lo tornou-se, ela própria, uma nova questão que o Supremo terá de explicar.
